Av. Alberto Bins, 600 - 5º andar - Centro - Porto Alegre - RS - 90030-140 - Brasil | +55 51 3342 9388

Artigos e Notícias

Incorporação, fusão, cisão, joint-venture: o que é, quando fazer e quando não fazer

/
Data18/01/2018

Uma breve análise de cada situação:

1. Incorporação

A incorporação é o ato jurídico em que uma empresa assume o controle de outra mediante a compra da maioria de seu capital ou através de um processo de permuta de ações, na qual os acionistas da incorporada recebem em troca de suas ações uma quantidade de ações da incorporadora.

A incorporação é a forma mais usual de aquisição de controle acionário quando há intenção de unir atividades, esforços, agregar valor, ganhar escala, aumentar participação no mercado, reduzir custos, etc.

O que caracteriza a incorporação é que a empresa incorporada desaparece juridicamente, podendo, entretanto, juntar seu nome ao da incorporadora. Isto ocorre quando os dois nomes são fortes no mercado.

O processo de incorporação de uma empresa passa necessariamente por uma etapa prévia com um levantamento da situação geral da empresa (due dilligence), como uma auditoria do balanço, uma análise dos riscos com passivos não registrados ou difíceis de quantificar, qualidade da gestão, contingências fiscais e comerciais, tecnologia, participação no mercado e capacidade de gerar resultados, situação tributária da incorporada e da incorporadora para exame de um planejamento tributário antes de formalizar o ato da incorporação, entre outros pontos.

A incorporação não deve ser confundida com a simples compra do controle acionário, pois neste caso um determinado investidor, que pode ser uma empresa ou uma pessoa física, simplesmente compra o controle acionário de uma empresa, assume o seu comando, pode trazer a empresa para o grupo de outras empresas, mas não há o instrumento jurídico da incorporação. Ou seja, a empresa comprada continua a existir só que com outro controlador.

Existem outras situações de incorporações que não envolvem empresas. Nos clubes sociais e esportivos ocorrem este processo de incorporação. Embora alguns procedimentos sejam iguais aos das empredue dilligencesas, existem peculiaridades, pois os atos são regulados pelo Código Civil.

2. Fusão

A fusão é o instrumento jurídico adotado quando duas ou mais empresas se unificam, criando uma nova empresa. O que caracteriza a fusão é que as empresas fusionadas deixam juridicamente de existir.

Embora o termo fusão seja comumente utilizado para difundir a união de duas ou mais empresas, na prática, o instrumento jurídico da fusão não é utilizado, por ser muito mais complexo do que o da incorporação. Ademais é muito difícil de ocorrer que duas empresas tenham valores semelhantes, o que facilitaria uma fusão. Na prática o que ocorre é que o termo fusão é utilizado como o da união de duas ou mais empresas, mas juridicamente o que ocorre é uma incorporando a outra.

Nas ditas fusões o que ocorre freqüentemente é que as gestões das duas empresas possam continuar a trabalhar juntas, compartilhando cargos na administração. Isto ocorre quando há um relativo peso em ambas as partes ou quando a gestão da incorporada é eficaz e, portanto, deve ser aproveitada. Na maioria das vezes, todavia, a incorporadora impõe sua forma de administração. Isto ocorreu na criação da AMBEV, onde as Cervejarias Brahma e Antárctica deixam de existir e passam-se a denominar-se AMBEV, embora o ato foi de incorporação da segunda pela primeira. Todavia, o modelo de gestão adotado foi o da Brahma.

Portanto, a fusão não é um instrumento jurídico recomendável.

3. Cisão

A cisão é o instrumento jurídico adotado quando os sócios/acionistas de uma empresa não tem mais interesse em continuar a trabalhar juntos ou quando existem situações operacionais que recomendam uma separação de atividades para determinar um melhor foco nos negócios.

Geralmente numa empresa com poucos sócios a cisão vem sendo utilizada para resolver os problemas de conflitos entre os sócios ou problemas de sucessão.

Existem dois tipos de cisão:

a) a cisão parcial é quando parte do patrimônio da empresa é segregado (cindido), permanecendo a empresa funcionando com o restante;

b) a cisão total, onde todo o patrimônio é cindido entre os sócios, deixando a empresa de existir.

A cisão parcial é utilizada para várias situações entre as quais as mais usuais são:

a) quando um sócio não tem mais interesse em participar da sociedade;
b) quando da morte de um sócio e os remanescentes não aceitam os herdeiros como novos sócios;
c) quando parte das atividades da empresa deve ser separada, por conveniências operacionais;
d) para solucionar conflitos entre os sócios;
e) por objetivos de planejamento tributário;
f)  com objetivo de vender parte do negócio.

A cisão total é uma medida jurídica extrema, utilizada em situações excepcionais, não apenas pela complexidade jurídica, como pelo fato de haver soluções alternativas mais simples e eficazes.

Uma cisão parcial clássica é quando os sócios de uma empresa procedem uma cisão, gerando uma nova empresa, onde todos vão participar da mesma forma de que participam na empresa cindida. Todavia, isto é uma situação onde não há conflitos e sim interesses operacionais em cindir uma empresa. Na maioria das vezes, a cisão é utilizada para resolver conflitos e, portanto, a parte discordante é que sai da sociedade, levando sua parcela do patrimônio líquido da sociedade em forma de bens e direitos, podendo, em alguns casos, para facilitar a divisão, levar também alguns passivos.

O instrumento jurídico da cisão envolve necessariamente a constituição de uma nova empresa para receber os bens, direitos e obrigações cindidos ou utilizar uma empresa já existente. Ou seja, o sócio que sai da sociedade deve ter ou constituir uma empresa para receber os ativos e passivos cindidos.

A cisão requer algumas providências:

a) fixar uma data para proceder a cisão. Recomenda-se fixar uma data futura a data da decisão para que possam ser feitos os levantamentos adequados nas atividades da empresa, como levantamento de um balanço especial que difere de um balanço normal, preparar levantamentos de estoques, verificar situação da documentação dos bens a ser cindidos para não haver problemas de registros posteriores, fazer levantamentos sobre indenizações de pessoal, e outros pontos. Não é recomendável utilizar balancetes já encerrados para ganhar tempo. Se der conflito no momento de chegar ao valor a ser cindido, vai dar problema pela falta de consistência nos números;

b) devem ser indicados peritos avaliadores. Se há bens imóveis, máquinas e outros bens do imobilizado os peritos devem ser engenheiros civil e mecânicos, se há terras rurais devem ser indicados engenheiros agrônomos. Para os dados contábeis são indicados contadores ou firmas de auditoria para proceder o levantamento do balanço especial e agregar os valores das demais avaliações. Um dos principais pontos de discussão atualmente num processo de cisão (ou mesmo incorporação) é o valor do fundo de comércio (nome da empresa, marca institucional, marca de produtos, clientela, participação no mercado, capital intelectual, etc.). Normalmente os próprios contadores estão habilitados a proceder estes cálculos através de instrumentos técnicos reconhecidos mundialmente (valuation);

c) devem ser feitos, preliminarmente, a Justificativa e o Protocolo da Cisão, onde os sócios estabelecem as razões para proceder a cisão e no protocolo estabelecem as condições em que a mesma será feita, como por exemplo, como vão ser avaliados os ativos e passivos, podem estabelecer valores referenciais para os bens a serem cindidos, podem definir o valor do fundo de comércio de comum acordo, etc;

d) nas companhias o processo de assembleias gerais é mais complexo do que nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada pois dependem de convocações e outras exigências da lei das sociedades por ações.

Sem que estas providências estejam efetuadas ou que as partes não tenham definido claramente as condições do Protocolo é recomendável não iniciar o processo.

Tanto a cisão parcial como total podem ser requeridas judicialmente por um dos sócios, ocasião em que o processo altera-se bastante, visto que a nomeação do perito avaliador é feita pelo juiz, cabendo as partes indicarem peritos assistentes, a data base é a indicada na petição do sócio retirante e certamente por envolverem advogados de parte a parte e por ser um processo demorado o custo para as partes será bem maior.

No caso de cooperativas a cisão é denominada de DESMEMBRAMENTO e tem todo um processo definido na lei cooperativista – Lei nº  5764/71.

Nas cooperativas o desmembramento deve ser inicialmente avaliado e deliberado por uma Assembleia Geral Extraordinária onde o Conselho de Administração apresenta o projeto de desmembrar a cooperativa com as justificativas para tal.  Se a assembleia aceitar e aprovar a proposta do Conselho, deve nomear no mesmo ato uma Comissão de associados para analisar e aprovar o processo, elaborando para tal um Relatório a ser apresentado em outra assembleia a ser convocada para analisar o Relatório, que conterá os valores ativos, passivos e o patrimônio líquido a serem desmembrados, constituindo-se uma nova cooperativa, com os mesmos cooperados e apresentando um projeto do estatuto social da nova cooperativa. Para dar embasamento ao Relatório da Comissão, há necessidade de nomeação de peritos avaliadores (três peritos pessoas físicas ou firma de auditoria/consultoria habilitada a fazer esta avaliação).  Se os valores ativos e passivos a serem desmembrados totalizarem 25% do patrimônio líquido da cooperativa a ser desmembrada, o mesmo percentual do capital social e das reservas e fundos devem ser desmembrados.

A exigência da ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica em que as cooperativas de eletrificação rural foram obrigadas a separar as atividades de distribuição de energia das atividades de geração de energia ou outras atividades que a cooperativa tinha, fez com que muitos desmembramentos fossem feitos de 2007 para cá.

Redução de capital como alternativa 

Atualmente, há uma forma alternativa de equacionar o problema de conflitos pelo processo de redução do capital social, onde o sócio retirante pode receber bens e direitos da sociedade, na proporção de sua participação no capital. Este instrumento é muito utilizado quando não há conflitos entre os sócios, é simples de operacionalizar e juridicamente é um processo muito mais fácil de resolver. A legislação do imposto de renda permite que a redução do capital seja efetuada pelos valores contábeis, o que facilita em muito uma saída de sócio, especialmente quando não há conflitos entre os sócios. A vantagem da redução do capital é que não há necessidade de constituir uma nova sociedade para transferir bens, direitos e obrigações, sendo tudo recebido na pessoa física. Se esta, por exemplo, tem intenção de vender num futuro próximo um ou mais bens recebidos, a carga tributária na pessoa física é menor do que se vendido o bem na jurídica e depois distribuído o valor em dinheiro.

Também a redução de capital é utilizada quando um bem a ser vendido está na contabilidade da empresa por um valor muito baixo em relação ao seu valor de mercado e que portanto será o seu valor de venda. Neste caso é feita uma redução de capital e cada sócio fica com um percentual do bem, em nome das pessoas físicas (em condomínio) e a venda é feita pelas pessoas físicas. Assim a carga tributária que na pessoa jurídica seria de 15% + 10% de adicional e mais 9% de contribuição social sobre o lucro. Na pessoa física o ganho de capital é tributado em 15%.

4. Joint-venture

A joint-venture é um instrumento jurídico que estabelece as regras de relacionamento entre duas ou mais empresas, sem interferir na estrutura societária, restringindo-se aos aspectos operacionais.

Normalmente é celebrada entre duas empresas visando a troca ou transferência de tecnologia, experiências e realização de operações de forma conjunta.

As visões positivas de uma joint-venture são:

a) não há participação societária, mas tão somente um relacionamento operacional, com prazo determinado, que pode ser prorrogado segundo vontade das partes;
b) a empresa menos desenvolvida recebe apoio da mais desenvolvida por aporte de tecnologia, conhecimento e acesso a novos mercados, etc;
c) obrigam a empresa a ajustar-se a uma nova realidade e adotar praticas de gestão mais eficazes;
d) ensinam a compartilhar conhecimentos e experiências;
e) os registros contábeis são feitos em uma das empresas, mas em geral é na que se recebe o aporte de tecnologia da outra.

As visões negativas são:

a) a empresa não tem cultura para conviver com terceiros no seu processo de administração;
b) o parceiro não é bem escolhido, criando riscos de investimentos sem retorno;
c) abertura da empresa a terceiros sem uma garantia de continuidade;
d) a joint-venture não agrega nada de especial a empresa.

A celebração de uma joint-venture requer um amplo levantamento prévio das partes, conhecendo profundamente o processo que justifica a joint-venture, especialmente quando se trata de transferência de tecnologia. Todavia, a joint-venture dá a oportunidade das partes se conhecerem melhor antes de partir para uma etapa de participação societária.

Muitas vezes a joint-venture é feita sem nenhum intuito de participação societária futura.

Pontos de reflexão:

1. Vender um negócio requer que o vendedor tenha uma noção exata de quanto vale sua empresa e sua parte na mesma;

2. Comprar negócio de outro exige cautela, prudência e intensa investigação sobre a cultura da empresa, riscos envolvidos, contingências existentes e cálculo do retorno do investimento, além de outros fatores;

3. A cisão é boa solução quando ainda há entendimento entre os sócios. Porém é uma solução alternativa quando o conflito já está instalado na sociedade.

Por: Antonio Carlos Nasi
nasi@nardonnasi.com.br